Distacchi e somministrazioni transnazionali in Italia. Circolare n. 1/2017 dell’Ispettorato nazionale del Lavoro.

L’Ispettorato ha ribadito quanto già in precedenza specificato tanto dalla Circolare n. 3/2016 citata che dal D.M. 27/11/2016:

• le disposizioni sul distacco trasnazionale di manodopera, per quanto concerne il settore dell’autotrasporto merci, trovano applicazione solo nelle seguenti ipotesi:

1. somministrazione transnazionale di autisti presso un’azienda utilizzatrice italiana, da parte di agenzie di lavoro temporaneo di altro Stato membro, ex art. 1, comma 2 del D.Lgs. 136/16;
2. impiego di lavoratori per lo svolgimento di operazioni di cabotaggio ai sensi del Capo III del Reg. (CE) 1072/2009, realizzate a seguito di una tratta di trasporto internazionale e seguite dall’uscita del mezzo dall’Italia (art. 1, comma 4 del D.Lgs. 136/16).

Quanto ai trasporti internazionali con origine/destinazione l’Italia, l’Ispettorato ha confermato che, allo stato attuale ed in attesa di ricevere un chiarimento a livello europeo, le nuove disposizioni non sono applicabili.

La circolare si è soffermata su altri due aspetti importanti della nuova disciplina:

1. la verifica dell’autenticità del distacco
2. le condizioni di lavoro applicabili ai lavoratori distaccati e somministrati.

Per quanto riguarda la verifica dell’autenticità del distacco, l’interposizione illecita di manodopera è una delle ipotesi, non l’unica, che comporta l’assenza di genuinità nel distacco.

L’Ispettorato ha infatti individuato delle ulteriori ipotesi che, a titolo esemplificativo, possono far ritenere mancante tale autenticità, quali:

1. l’impresa distaccante è una società fittizia, non esercitando alcuna attività economica nel Paese di origine;
2. l’impresa distaccante non presta alcun servizio ma si limita a fornire solo il personale in assenza della relativa autorizzazione all’attività di somministrazione;
3. il lavoratore distaccato, al momento dell’assunzione da parte dell’impresa straniera distaccante, già risiede e lavora abitualmente in Italia;
4. il lavoratore distaccato, regolarmente assunto dall’impresa distaccante, è stato licenziato durante il periodo di distacco e, in assenza di una comunicazione di modifica della data di cessazione del periodo di distacco, lo stesso continua a prestare attività lavorativa, sostanzialmente in nero, presso l’impresa distaccataria.

La sanzione prevista per questa fattispecie è riportata all’art. 3.4 del D.lgs. 136/16: “nelle ipotesi in cui il distacco non risulti autentico, il lavoratore è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione”.

Inoltre, al soggetto distaccatario viene applicata la sanzione amministrativa legata alla mancata comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro, prevista dall’art. 19.3 del D.lgs. 276/2003 (sanzione pecuniaria da 100 € a 500 € per ciascun lavoratore interessato alla violazione).

In ordine alle condizioni di lavoro applicabili ai lavoratori distaccati (elencate all’art.4.2 del D.lgs. 136/16), la circolare ha elencato le seguenti voci retributive che devono essere incluse nel salario minimo:

1. paga base;
2. elemento distintivo della retribuzione (voce retributiva collegata, come la paga base, alla qualifica contrattuale);
3. indennità legate all’anzianità di servizio (se collegate all’inquadramento contrattuale in gruppi retributivi e/o alla natura del lavoro svolto);
4. superminimi (individuali o per gruppi di lavoratori, se collegati all’inquadramento contrattuale in gruppi retributivi e/o alla natura del lavoro svolto);
5. retribuzioni corrispettive per prestazioni di lavoro straordinario, notturno e festivo;
6. indennità di distacco (se compensative del disagio dovuto all’allontanamento dei lavoratori dal loro ambiente abituale);
7. indennità di trasferta.

Per i lavoratori in somministrazione, l’Ispettorato ha sottolineato che la loro tutela deve essere ancora più incisiva rispetto a quella prevista per la generalità dei lavoratori distaccati.

Infatti non è per caso che il D.lgs. 136/16, all’art 4.3 richiami esplicitamente l’art. 35, comma 1 del D.lgs. 81/2015, in virtù del quale “per tutta la durata della missione presso l’utilizzatore, i lavoratori del somministratore hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelli dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore”. In altre parole, questa disposizione fa si che la sostanziale parità di trattamento del lavoratore straniero somministrato rispetto al lavoratore italiano alle dipendenze dell’utilizzatore, non si limiti ai livelli minimi delle condizioni di lavoro né alle materie del cd “nocciolo duro”, sia per quanto concerne i profili normativi che per quelli retributivi.

La violazione delle prescrizioni in materia di condizioni di lavoro e di occupazione applicabili ai lavoratori distaccati, determina in linea generale l’applicazione del regime della responsabilità solidale negli appalti, previsto all’art. 29, comma 2 del D.lgs. 276/2003 attuativo della Legge Biagi (responsabilità in solido tra il committente imprenditore o datore di lavoro e appaltatore più eventuali subappaltatori, per i crediti retributivi, contributivi e i premi assicurativi maturati nel corso dell’appalto). 

Per i distacchi nell’ambito di un contratto di trasporto, si applica il regime delle responsabilità solidale previsto dall’art. 83 bis, commi da 4 bis a 4 sexies della Legge 133/2008.  

A tale riguardo, l’Ispettorato ha precisato che il meccanismo utilizzabile dal committente (o dal vettore, in caso di subvezione) per scongiurare il meccanismo della responsabilità in solido, è quello sostanzialmente previsto dal comma 4 sexies della norma, che, per i lavoratori nazionali prevedeva l’acquisizione del DURC al momento della stipula del contratto di trasporto e che oggi impone al committente di interrogare il Portale della Regolarità presso l’Albo nazionale dell’autotrasporto.

Per analogia, al momento di concludere il contratto di trasporto, questi soggetti devono procurarsi un’attestazione equivalente al DURC, rilasciata dagli enti previdenziali del Paese di provenienza del trasportatore e di data non anteriore ai tre mesi, dalla quale risulti che l’azienda è in regola con il versamento dei contributi assicurativi e previdenziali.

Tuttavia nelle ipotesi di somministrazione transnazionale di autisti ad aziende italiane da parte di agenzie di lavoro interinale di altro Stato membro, non si applica il regime delle responsabilità in solido dell’art. 83 bis bensì quello specifico della somministrazione stabilito dall’art. 35, comma 2 del D.lgs. 81/2015, per effetto del quale “l’utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e a versare i relativi contributi previdenziali, salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore.” 

Infine, la circolare ricorda gli obblighi amministrativi in capo al prestatore di servizi estero previsti dall’art. 10 del D.lgs. 136/16:

• di effettuare la comunicazione di distacco, con le modalità definite nel D.M. 10/08/16 e nella circolare dell’Ispettorato del Lavoro 3/2016.  La violazione determina una sanzione pecuniaria da 150 € a 500 € per ogni lavoratore interessato.
•  di conservare, predisponendone copia cartacea o elettronica in lingua italiana, la documentazione in materia di lavoro:

• i prospetti paga,
• i prospetti indicanti la fine e la durata dell’orario di lavoro giornaliero,
• il pagamento delle retribuzione o altro atto equivalente,
• il modello A1 relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile;
• la comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro (funzionale ad accertare che il lavoratore distaccato non sia sconosciuto alle autorità competenti del Paese di provenienza).

L’obbligo della conservazione sussiste per l’intera durata del distacco e per i due anni successivi alla cessazione. La violazione comporta una sanzione pecuniaria da 500 € a 3000 € per ogni lavoratore interessato, e sussiste anche quando la documentazione sopraindicata non venga messa a disposizione dell’autorità di controllo in lingua italiana;

• di designare un referente elettivamente domiciliato in Italia, incaricato di esibire, inviare e ricevere atti e documenti in nome e per conto dell’impresa distaccante. In mancanza di tale designazione, ferma restando l’applicazione della sanzione prevista all’art. 12.3 del D.lgs. 136/16 (sanzione da 2.000 a 6.000 €), l’art.10, comma 3, lett. b dello stesso D.lgs. 136/16 prevede che “la sede dell’impresa distaccante si considera il luogo dove ha sede legale o risiede il destinatario della prestazione di servizi”;
• di designare una persona, anche coincidente con il referente di cui sopra, che agisca in qualità di rappresentante legale, al fine di mettere in contatto le parti sociali interessate con il prestatore di servizi per un’eventuale negoziazione collettiva. Anche in questo caso, la violazione dell’obbligo comporta una sanzione pecuniaria da 2.000 a 6.000 €.

Peraltro, il destinatario degli obblighi previsti dall’art. 10 del D.lgs. 136/16 è soltanto il prestatore estero di servizio, per cui le sanzioni legate alla loro violazione non si applicano al referente.

A tutte le sanzioni prima indicate si applica il tetto massimo di 150.000 € (viene richiamato in tal senso l’art. 32, comma 1, lett. d), L 234/2012), ed è applicabile l’istituto della diffida. 

Avvertiamo infine tutti gli interessati che il Ministero del Lavoro, all’interno del portale sul distacco, ha infine attivato una specifica “sezione FAQ”, raggiungibile dal seguente indirizzo: http://www.distaccoue.lavoro.gov.it/Pages/News.aspx?id=4